Desde que se introduce en el Código Penal el artículo 31bis la relación y el compromiso de las personas jurídicas con la violación de la norma por alguno de sus miembros cambia radicalmente en la medida que se introduce la posibilidad de que también puedan ser sujetos responsables de carácter penal cometido por alguno de directivo o accionista. Dicho artículo establece que las entidades jurídicas serán responsables de “los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma”. Aunque también es cierto que hay mecanismo para minorar esta responsabilidad, según se establece en el punto 2 de este artículo, si la empresa o sociedad acomete determinados pasos con carácter preventivo y de atención temprana ante posibles incumplimientos de la norma por parte de alguno de sus miembros.
Estas exigencias en el ámbito penal son ahora incorporadas por la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia (CNMC) tal y como se recoge en su Guía de Programa de Cumplimiento en Relación con la Defensa de la Competencia, editada en junio de 2020. Tanto en el ámbito penal como en materia de defensa de la competencia, establecer mecanismos internos puede minorar la responsabilidad penal o administrativa. Los mecanismos en ambos casos son muy similares, y de interés por partes de sociedades y entidades que quieran evitar gravosas sanciones o consecuencias más dramáticas por la acción u omisión de alguno de sus altos directos o miembros de sus órganos de gobierno.
En el caso de la CNMC, lo dice expresamente, que el establecimiento de estos mecanismos internos en las sociedades o empresas se ofrece para que quepa la posibilidad de “obtener, entre otros beneficios, una modulación de las sanciones impuestas por la CNMC”, sistema que se crea con el objetivo de incentivar la adopción de estos programas de cumplimiento en el empresariado español.
Los requisitos para disponer de un sistema de compliance penal o en defensa de la competencia se basa en la generación un modelo muy tasado. En principio, se exige la implicación de los órganos de administración y de los principales directivos de la empresa. Ello se demuestra en la medida que se establecen cursos de formación y de información a todos ellos con los que hacer frente a eventuales situaciones, ser capaces de implementar mecanismos de prevención y de atención temprana en estas situaciones. Todo ello, se debe recoger en un manual interno o protocolo que fije las pautas de la sociedad o empresa, tanto para prevenir como para actuar en consecuencia.
Este protocolo debe ser fruto de una auditoria y análisis previo que debe identificar los riesgos y generar mecanismos de prevención y de actuación inmediata en el caso de su detección.
Tanto en el ámbito penal como en el de la Competencia, se exige la creación de un Comité de Cumplimiento, un organismo autónomo e independiente que vela por estas cuestiones, coordina todos estos elementos y vigila el cumplimiento del protocolo expresamente generado para cumplir con estas funciones.
Evidentemente, este Comité también debe disponer de un régimen sancionador, un sistema disciplinario de carácter interno, que permita adoptar medidas concretas contra el infractor en función de la gravedad de sus acciones.
Todo ello supone y permite a la sociedad acogerse a beneficios concretos, a rebajas de su responsabilidad y a adoptar sistemas de defensa frente a sus propios miembros cuando estos incumplen o violan alguna de las normas penales o administrativas.
Es, sin duda, un elemento esencial para proteger no sólo a la entidad en sí, sino también a su reputación exterior, la imagen de honestidad y fair play que desarrolla en la acción de su negocio.
