Durante los últimos años hemos vivido una avalancha de casos de empresarios y empresas que por diferentes motivos han sido incursos en juicios por varios delitos penales y en algún caso los responsables han sido condenados a penas de prisión. Cabe recordar, entre otros y solamente en España, casos como Gowex, Viajes Marsans, Grupo Arturo, Ruiz Mateos, Mario Conde, etc… sin mencionar otros como algunas Cajas de Ahorro que o bien han sido fusionadas con otras para evitar su quiebra o bien han sido rescatadas.
Ante esta situación el legislador comenzó junto a diferentes expertos a revisar la normativa vigente y en 2015 aprobó la ley 31/2014 modificando la ley de sociedades de capital en materia de buen gobierno corporativo ,con especial incidencia para las sociedades cotizadas pero que también afecta de forma significativa al resto de sociedades con personalidad jurídica.
Por otra parte y para dar aún si cabe mayor nivel de responsabilidad tanto a los administradores como personas jurídicas se reformó el código penal mediante la LO 1/2015 con novedades que afectan a ambos.
Pasemos a concretar las principales novedades de ambas leyes y que por su importancia deben tener muy en cuenta los administradores de sociedades mercantiles.
En cuanto a la ley 31/2014 hay que señalar las siguientes cuestiones relevantes:
Con respecto a la Junta de Accionistas/ Socios
– Votación por separado de nombramiento, reeleción y separación de administradores
– Votación por separado de modificaciones estaturarias
– Votación por separado para propuestas de acuerdo de asuntos sustancialmente indpendientes
– En referencia a los conflictos de interés:
• Prohibición de voto en caso de conflicto de interés
• Presunción de infracción del interés social en caso de que el acuerdo social haya sido adoptado con el voto determinante del socio/s incursos en conflicto de interés
– La Junta es competente para decidir sobre operaciones cuyo volumen supere el 25% del total de Activos del Balance
– Desparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables para la impugnación de acuerdos sociales
– Se exige al menos el 1% del capital para poder ejercer el derecho de impugnación
Con respecto al Consejo de Administración y Administradores:
– Se especifican más los deberes de diligencia, lealtad y los procedimientos que se deben seguir en caso de conflicto de interés
– Se amplia la responsabilidad, más allá del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto
– Se permite la interposición directa ( sin esperar a la junta) de la acción social de responsabilidad en caso de infracción del deber de lealtad
– El consejo de administración debe reunirse al menos 1 vez al trimestre
– Los consejeros no ejecutivos solo pueden delegar en otro consejero no ejecutivo
– Las facultades indelegables del consejo son:
• Determinación de las políticas y estrategias generales
• Su propia organización y funcionamiento , recomendable redactar un reglamento
• Formulación de las cuentas anuales y su presentación
• Formulación de cualquier informe que exija la ley
• Nombramiento y destitución del Consejero Delegado, el cual debe firmar un contrato detallando sus funciones como ejecutivo, indemnización por cese anticipado, planes de ahorro y primas de seguro
• Nombramiento y destitución de directivos que tengan dpendencia directa del consejo
• Decisiones sobre las remuneraciones del consejo, que deberá ser acorde a la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas
• Convocatoria de la junta general de accionistas/socios y elaboración del orden del día
• Política relativa a acciones o participaciones propias
En cuanto a la LO 1/2015 la reforma afecta tanto a los administradores de las personas jurídicas/sociedades como a la misma sociedad , y lo más relevante e importante para éstas es que para eximirla de responsabilidad es necesario establecer por los administradores medidas de vigilancia y control para la prevención de delitos cometidos en beneficio directo ó indirecto de la sociedad por administradores, directivos, subordinados y terceros que obran en beneficio de la misma.
Los delitos que pueden provocar responsabilidad penal de administradores y personas jurídicas son:
– Descubrimiento y revelación de secretos
– Estafa
– Insolvencia fraudulenta
– Daños informáticos, contra la propiedad industrial e intelectual y contra el mercado y consumidores
– Blanqueo de capitales
– Contra la Hacienda Pública y Seguridad Social
– Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
– Contra la ordenación del territorio y urbanismo
– Contra el medio ambiente
– Emisión de radiaciones ionizantes
– Riesgo provocado por explosivos
– Falsificación de tarjetas de crédito/débito y cheques de viaje
– Cohecho
– Tráfico de influencias
– Corrupción en transacciones internacionales
El protocolo de actuación es el siguiente:
El órgano de administración debe crear un órgano/departamento/área de vigilancia y control que realizará las siguientes tareas:
– Información, formación y difusión sobre novedades legislativas y jurisprudenciales
– Auditoría legal
– Valoración del riesgo, elaboración de reglamentos y manuales de procedimientos
– Detección y denuncia de irregularidades
– Vigilancia, supervisión e informe periódico al Consejo
En sociedades pequeñas, aquellas que pueden presentar cuentas anuales simplificadas, las funciones de vigilancia y control podrán ser realizadas por el órgano de gobierno ( Consejo de Administración ó Administradores )
El Consejo de Administración, al menos una vez al año, debe incluir en la agenda un análisis, revisión y toma de medidas de seguimiento del procedimiento de vigilancia y control, así como revisión de la eficacia del modelo de prevención y potencial mejora.
Como se puede observar con estas modificaciones la responsabilidad de administradores y personas jurídicas se ha elevado de manera significativa y esto implica que todas las sociedades deben revisar profundamente su manera de trabajar ya que si no se hace puede implicar un perjuicio incalculable para su futuro o supervivencia.
En las últimas sentencias que han implicado imputación de delitos penales a personas jurídicas, aquellas que tenían un modelo de prevención de delitos han sido absueltas de cualquier tipo de delito por lo que la importancia de elaborar el modelo es crucial.
Como recomendación para todo tipo de sociedades, sean del tamaño que sean, los pasos a dar para cubrir estas responsabilidades son:
1. Elaborar un mapa de riesgos posibles que la actividad de la empresa tenga
2. En función del tamaño de la empresa crear un órgano de control y vigilancia o bien externalizarlo con revisiones periódicas
3. Elaborar un manual de procedimientos
4. Contratar un seguro de responsabilidad civil y penal
5. Concienciar a todos los implicados en la empresa: directivos, empleados, proveedores, etc.. de la importancia de sus actuaciones con la misma y sus posibles implicaciones en delitos
Ha llegado una nueva época en los modelos de gestión empresarial y toda aquella empresa que establezca adecuadamente estas recomendaciones sin duda tendrá recompensa en el mercado ya sea mediante una financiación más fácil, un reconocimiento de los clientes y una reputación reconocida.
En definitiva el buen gobierno corporativo ha llegado para quedarse con nosotros y hay que tomarse en serio estas reformas no sólo por obligación legal sino porque el mercado irá exigiendo cada vez más que las empresas lo asuman como algo necesario para poder vender sus productos ó servicios.
Juan Antonio Gómez
Consultor en GALAN CONSULTORES
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